СУД: отнесение заказчиком конкурентных закупок к неконкурентным в положении о закупке является нарушением требований части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках

04 Марта 2019
Новости
Очень важное с точки зрения формирования дальнейшей правоприменительной практики реализации новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках постановление было вынесено 21 февраля 2019 года 12-м арбитражным апелляционным судом по делу № А12-36504/2018.

Как следует из материалов дела, заказчиком 19.07.2018 г. было скорректировано положение о закупке в соответствии с новой редакцией Закона № 223-ФЗ о закупках. В скорректированное положение о закупке наряду с конкурентными закупками заказчиком был включён такой способ неконкурентной закупки, как запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц.

18.09.2018 заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении закупки на поставку труб стальных, способ проведения закупки – запрос технико-коммерческих предложений.

На данную неконкурентную закупку была подана жалоба участников в УФАС Волгоградской области.

Антимонопольным органом вынесено решение о признании жалобы участника на действия заказчика при проведении запроса технико-коммерческих предложений обоснованной и признании заказчика нарушившим ч.3.2 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

При этом заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц, допущенных при организации и проведении запроса технико-коммерческих предложений на право заключить договор на поставку труб стальных путем внесения изменений в положение о закупках товаров, работ, услуг посредством отнесения закупок в форме запроса технико-коммерческих предложений к конкурентным способам закупок.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

Решением арбитражного суда 1-й инстанции от 06 декабря 2018 год, оставленным в силе постановлением суда апелляционной инстанции от 21.02.2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении требований заказчика, суды обосновали свою позицию следующим.

В силу части 2 статьи 3 Закона № № 223-ФЗ о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

В статье 30 Положения о закупках указано, что под запросом технико-коммерческих предложений понимается способ закупки, не являющийся формой проведения торгов, заявку на участие в которой может подать любое лицо и победителем которой признаётся участник, который по результатам обмена между обществом и участниками сведениями и предложениями, согласования условий договора (договоров) предложил лучшие условия исполнения договора (договоров), в соответствии с критериями и порядком основного этапа закупки (оценки и сопоставления заявок), которые установлены документацией процедуры закупки на основании данного положения.

В запросе технико-коммерческих предложений может принять участие любое лицо, своевременно подавшее надлежащим образом оформленное предложение по предмету закупки (далее - предложение) и документы согласно размещённым на сайте заказчика и (или) на сайте ЭТП извещению и документации о проведении запроса технико-коммерческих предложений.

Извещение о проведении запроса технико-коммерческих предложений размещается на сайте заказчика и (или) на сайте ЭТП не более чем за 5 (пять) рабочих дней до даты окончания приёма предложений.

Все требования к порядку, срокам и особенностям проведения запроса технико-коммерческих предложений устанавливаются заказчиком в документации и извещении.

Согласно пункту 2 статьи 12 Положения о закупках запрос технико-коммерческих предложений отнесен к неконкурентным способам закупки.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 данной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Частью 3 статьи 3 Закона = № 223-ФЗ предусмотрено, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу пункта 1 части 6.1 статьи 3 Закона № 22-ФЗ в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что информация о закупке сообщена заказчиком путём размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о закупке; по результатам спорной закупки заказчик выбирает победителя закупки на основании оценки и сопоставления заявок, порядок данной оценки позволяет определить лучшее предложение на основе конкурентного (состязательного) отбора поступивших предложений; формой технического задания на поставку материалов, включённого в состав документации о закупке, предусмотрено требование к техническим характеристикам товара, а также предусмотрено требование к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об обоснованном выводе суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, с указанием характеристик предмета закупки, является в данном случае формой конкурентной закупки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что описание предмета проведённой закупки осуществлено без соблюдения требований части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (отсутствует указание функциональных характеристик), в частности, в указанной закупке заказчик установил только требования к государственному стандарту на закупаемую продукцию, без указания, каким именно стандартам должны соответствовать товара (показатели товаров), конкретные показатели трубы стальной в документации отсутствуют, опровергается содержанием Технического задания, а именно в пункте 16 установлены требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара: «соответствие техническим характеристикам нормативной документации, указанной в п. 6». В пункте 6 приведены двадцать две позиции по наименованию закупаемых труб и их характеристикам. Например, по пункту 6.1: «Трубы стальные электросварные прямошовные 57x4,0. ГОСТ 10704-91, сталь 20 ГОСТ 1050-91, количество 11,3709 т» и т.д.

Кроме того, судом учтено, что заказчик, руководствуясь своими потребностями, вправе самостоятельно определять детализацию предмета закупки, устанавливать требования к качеству и техническим (функциональным) характеристикам товара, являющегося предметом закупки, при условии соблюдения правил, установленных частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, и без ограничения конкуренции.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Поскольку комиссией УФАС России по делу было установлено нарушение части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в необоснованном отнесении запроса технико-коммерческих предложений к формам неконкурентных закупок, антимонопольный орган правомерно выдал обществу предписание о внесении изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг посредством отнесения закупок в форме запроса технико-коммерческих предложений к конкурентным способам закупок.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что нарушений порядка и организации закупки со стороны заказчика антимонопольным органом при рассмотрении жалобы не выявлено, доказательства нарушения статьи 17 Закона № 135о защите конкуренции отсутствуют, результаты оспариваемой сделки не отменены, закупка признана проведенной без нарушений действующего законодательства в связи с чем, по мнению апеллянта, оснований выдачи предписания у Управления не имелось.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции не были приняты ввиду следующего.

Как было указано выше, при рассмотрении жалобы участник закупки комиссией УФАС России было установлено нарушение заказчиком части 3.2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

В данном случае исходным обстоятельством, обусловившим саму возможность данного нарушения, послужили правила, установленные в положении о закупках заказчика и позволявшие фактически конкурентные процедуры проводить под видом неконкурентных.

Согласно пункту 19 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018, наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.

Несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

Представитель антимонопольного органа пояснил, что выдавая оспариваемое предписание, без указания на отмену спорной закупки, Управление исходило из критерия соразмерности установленных для заказчика принудительных мер последствиям допущенного нарушения.

При этом Комиссия о УФАС России учитывала характер нарушения, возможные негативные последствия аннулирования спорной закупки, а также тот факт, что оставление действующей редакции положения о закупках без изменения позволило бы заказчику и впредь осуществлять аналогичные процедуры с нарушением части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

Кроме того, в рамках рассмотрения жалобы в антимонопольном органе представители заказчика неоднократно заявляли о том, что аннулирование закупки на поставку стальных труб накануне отопительного сезона 2018-2019 гг. создаст существенную угрозу правам и законным интересам неопределённого круга граждан и организаций г. Волгограда.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что иные доводы участника закупки были признаны необоснованными, а допущенные нарушения существенным образом не повлияли на конечные результаты закупки, и сами по себе являлись следствием неправомерных правил, включённых заказчиком в Положение о закупках, комиссия обоснованно приняла решение о том, что наиболее эффективным и соразмерным способом устранения допущенных нарушений выступит внесение изменений в положение о закупках.

Ссылка апеллянта на пункт 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, согласно которому по смыслу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительное обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность, является несостоятельной, поскольку как было указано выше, в силу части 20 статьи 19.1 нарушений порядка организации и проведения торгов Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган при установлении нарушений порядка организации и проведения торгов вправе выдавать предписания об устранении допущенных нарушений закона.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неисполнимости предписания, (невозможности повлиять на спорную закупку) судебной коллегией не принимается.

В выданном предписании обозначен определённый, соответствующий законодательству порядок устранения нарушения условий организации спорной закупки, выявленного в ходе рассмотрения жалобы участника закупки, с указанием на конкретный способ устранения нарушения и возложением на заказчика обязанности по совершению определённых действий, чем обеспечивается законность действий заказчика. При вынесении предписания, таким образом, обеспечена его исполнимость. Предписание обеспечивает должную квалификацию спорной закупки в качестве конкурентной, ввиду чего исполнением предписания допущенное нарушение устраняется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Комментарий:

С позицией судов и антимонопольного органа в данной конкретной ситуации трудно не согласиться. Конкурентные и неконкурентные способы закупок должны отличаться не только своим названием, но и по содержанию, так как в силу прямого указания части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках 3.2. неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи.Данное требование закона заказчиком было безусловно нарушено.

При этом выдача предписания о внесении изменений в правовой акт, регламентирующий закупочную деятельность - положение, представляется спорной, так как является необоснованным вмешательством в финансово-хозяйственную деятельность заказчика и не предусмотрена действующим законодательством РФ о закупках отдельными видами юридических лиц.

Доводы заказчика в этой части заслуживают их рассмотрения. Поэтому будем внимательно следить за дальнейшим ходом данного дела.


Источник: http://zakupki-portal.ru/novosti/viktor-don-avtorskie-materialy/sud-otnesenie-zakazchikom-konkurentnyh-zakupok-k-nekonkurentnym-v-polozhenii-o-zakupke-yavlyaetsya-narusheniem-trebovanij-chasti/